La gouvernance d'entreprise^[1] est la totalité des processus, réglementations, lois et institutions influant la manière dont l'entreprise est dirigée, administrée et contrôlée.

La gouvernance inclut aussi les relations entre les nombreux acteurs impliqués (les parties prenantes^[2]) et les objectifs qui gouvernent l'entreprise. Les acteurs principaux sont les actionnaires^[3], la direction et le conseil d'administration. Les autres parties prenantes incluent les employés, les fournisseurs, les clients, les banques ou autres prêteurs, le voisinage, l'environnement et la communauté au sens large.

Le mot gouvernance est une nouvelle expression en langue française, qui a une étymologie complexe.

Une crise de confiance

Les années 1990, décrites par le «Prix Nobel» d'économie Joseph Stiglitz comme les Roaring Nineties en référence aux Roaring Twenties (les Années Folles qui ont précédé le krach de 1929) sont caractérisées par une exubérance boursière et un certain nombre de dérives :

• une explosion de la rémunération des dirigeants d'entreprise surtout de leur partie variable adossée à des stock-options, la tentation est grande de faire passer ses intérêts privés avant ceux de la société ;
• l'introduction de nouveaux instruments financiers et de nouvelles techniques comptables qui (pour simplifier à l'extrême) permettent de ne pas comptabiliser ou de ne pas montrer l'étendue réelle de l'endettement au bilan de l'entreprise, la tentation est grande de les utiliser pour que les résultats de la société soient perfectionnés, le cours de bourse haussé et les stock-options d'autant plus rémunérateurs ;
• une déréglementation, surtout dans le secteur bancaire, qui en assouplissant les règles affaiblit les mécanismes institutionnels de contrôle ;
• et pour tout dire, un certain relâchement dans l'éthique des classes dirigeantes (le puritanisme qui fit les beaux jours du capitalisme américain et l'éthique protestante que Max Weber associe avec l'esprit du capitalisme, sont alors clairement en berne), un cynisme ambiant (des analystes financiers de banques d'investissement de renom vantant au public les qualités d'actions qu'ils jugent en interne pourries)  ;

Tout cela nous mène à des abus, des scandales et une crise de confiance dommageable pour le bon fonctionnement des marchés boursiers.

Suite aux affaires Enron (2001), Andersen (2002) et WorldCom ou Parmalat (2003), il est apparu indispensable de redonner confiance aux actionnaires, créanciers et employés, lésés par les nombreux scandales financiers qui défrayent la chronique des entreprises américaines et autres. Cette reconquête de confiance se devait de passer par la mise en place de réformes radicales dans la gouvernance d'entreprise.

Avec la crise de 2008-2009, le risque systémique du dispositif financier s'est révélé au grand jour avec sa cohorte d'abus révélés signe d'une décadence de la gouvernance des dispositifs de contrôles publics.

L'approche des États-Unis

La loi Sarbanes-Oxley

La loi Sarbanes-Oxley (ou SOX) a été adoptée en 2002 dans la foulée du scandale Enron. Elle impose à l'ensemble des entreprises cotées aux États-Unis, de présenter à la Commission américaine des opérations de bourse (SEC) des comptes certifiés personnellement par leur dirigeant. Cette loi concerne aussi les 1 300 groupes européens ayant des intérêts aux États-Unis.

Elle rend par conséquent les dirigeants pénalement responsables des comptes publiés. Elle assure aussi et en particulier l'indépendance des auditeurs face aux pressions dont ils peuvent être (et sont ) l'objet de la part des dirigeants d'entreprise.

Le rapport de Richard Breeden

À la demande du juge des faillites, s'occupant aux États-Unis de la survie de la société MCI (ex-WorldCom), Richard Breeden, l'ancien Président de la SEC, l'organe de régulation des marchés boursiers américains, a dans un rapport de 149 pages, rendu public en mai 2003, produit 78 recommandations. Ce rapport devrait à terme devenir la base de la réforme de la gouvernance d'entreprise et ses propositions s'imposer à l'ensemble des grandes et moyennes entreprises.

Le nouveau conseil d'administration de MCI a procédé, en juillet 2003 à l'adoption de l'ensemble des propositions du rapport. Il s'agit d'empêcher que puissent se reproduire les abus commis par l'ancien patron Bernie Ebbers et ses collaborateurs qui régnaient par intimidation sur une société en apparence profitable dans un secteur où la concurrence réalisait des pertes. Une double comptabilité masquait, en fait, 11 milliards de dollars de pertes cumulées entre 1999 et 2002, tandis que, dans le même temps, Bernie Ebbers se faisait voter un prêt personnel de 400 millions de dollars par les administrateurs, et cela sans aucune question.

Il apparaissait indispensable, à énormément, que se termine l'ère, durant laquelle des patrons règnaient sans limite et sans partage sur des sociétés dans lesquelles personne n'osait poser des questions embarrassantes. Les propositions de Richard Breeden vont permettre en instaurant de multiples cordes de limiter les patrons mégalomanes, ou ayant de fortes personnalités, et disposant d'une grande latitude dans leur gestion, en tentant de rendre la totalité des administrateurs indépendants de la direction de l'entreprise.

Les propositions

Parmi ces 78 propositions :

• Interdiction du cumul des fonctions de Chief Executive Officer (CEO) et de président du Conseil d'administration.
• Inéligibilité au Conseil d'administration de tout responsable de société œuvrant avec la société à administrer.
• Meilleure rémunération des administrateurs (pour MCI de 35.000 US à 150.000 US) mais obligation de consacrer 25% de leur revenu après impôts à l'achat, sur le marché boursier, d'actions de la société à administrer.
• Interdiction aux administrateurs de siéger au Conseil d'administration de plus de deux firmes cotées en bourse.
• Obligation au Conseil d'administration de se réunir au moins 8 fois par an.
• Obligation aux membres du Conseil d'administration d'aller visiter les installations et sites de l'entreprise.
• Obligation aux membres du Conseil d'administration de recevoir chaque année une formation spéciale pour mieux comprendre l'entreprise et son secteur.
• Interdiction à un administrateur de conserver son poste plus de dix ans.
• Obligation de remplacer chaque année un des administrateurs, afin d'éviter que la collégialité du conseil n'aboutisse à la passivité.
• Interdiction de payer les dirigeants avec des stock-options.
• Création d'un plafond de rémunération pour les dirigeants, dont seul un vote des actionnaires permettra de le dépasser dans certains cas (pour MCI 10 millions US au patron et 5 millions US pour les autres dirigeants employés).
• Renforcement de la démocratie directe donnée aux actionnaires de base. Pour MCI cela passe par la création d'un site Internet particulièrement dédié aux actionnaires qui souhaitent alerter les administrateurs et les autres actionnaires de leurs inquiétudes, avec la possibilité de faire voter des résolutions sans passer par l'assemblée générale.
• Renforcement (ou établissement) de liens basés sur une convergence d'intérêts entre actionnaires et salariés (cf /site l'harmattan l'article de Rémi Guillet "Pour une gouvernance d'entreprise revisitée fondée sur le renforcement des liens entre actionnaires et salariés"

On remarque dans les points cités, aucune allusion aux relations sociales : Tant que l'administrateur connait son produit son marché et sa rentabilité (à laquelle il est de plus en plus impliqué car doit acquérir des actions selon sa rémunération), il peut négliger les forces vives de son entreprises : les salariés

L'approche de l'Union Européenne

L'Union Européenne par sa compétence de droit dérivé en droit des sociétés a aussi apporté sa lecture aux problèmes de gouvernance ou de gouvernement des entreprises.

S'appuyant sur un "Groupe de haut niveau d'experts en Droit des Sociétés", c'est en mai 2003 qu'elle aborde explicite cette dimension sous-jacente du droit des sociétés avec une Communication intitulée "Modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d'entreprise dans l'Union européenne – Un plan pour avancer".

Un forum est créé dans la foulée renouvelé en 2008. Le dernier rapport Comply or explainpublié en 2009 fait un bilan complet du phénomène dans les 27 états membres.

Parmi les deux piliers de cette gouvernance modernisée, la question de la rémunération des dirigeants comme celle des administrateurs indépendants continuent à occuper une place de choix.

La crise financière de 2008-2009 apportera probablement son lot de nouvelles lectures sur les insuffisances de gouvernance à l'échelle européenne. Un débat sur la gouvernance d'entreprise dans les établissements financiers est désormais lancé depuis juin 2010.

L'approche française

La dualité de l'organisation des sociétés

Deux dispositifs de direction co-existent en droit des sociétés :

Système moniste : La société avec conseil d'administration. Dans cette forme le pouvoir est partagé entre le conseil d'administration et la direction générale. La répartition des pouvoirs est faite conformément à la loi ainsi qu'aux dispositions du Code de commerce. Ce type de gouvernance qui se peut avoir deux modalités :
1) Cumul : le président du Conseil d'Administration est aussi Directeur Général
2) Dissociation : le président du CA n'est pas le Directeur Général

Système dualiste : La société anonyme à directoire (fonction exécutive) et conseil de surveillance (fonction de contrôle).

Les réponses

La recherche de réponses

Depuis 1995, plusieurs rapports ont eu pour objectif de renforcer l'indépendance des administrateurs comparé au président du conseil d'administration, qui concentrait trop de pouvoirs à lui seul :

• Rapport Viénot I (juillet 1995), à l'initiative du CNPF et de l'AFEP : ce rapport insiste sur l'information des actionnaires, l'examen périodique de la composition, de l'organisation et du fonctionnement du conseil d'administration, la présence d'au moins deux administrateurs indépendants dans les conseils, les droits et obligations du conseil, la création d'un comité des comptes et d'un comité des rémunérations,
• Rapport Marini (1996), dissociation entre président du CA et DG, limitation des mandats d'administrateurs, étendre le pouvoir du comité d'audit
• Rapport Viénot II (juillet 1999), à l'initiative du MEDEF et de l'AFEP,
• Rapport de Daniel Bouton (septembre 2002)  : ce rapport a mis l'accent sur l'éthique, la transparence, et le code monétaire et financier.
• Rapport de Pascal Clément, député, (Décembre 2003)  : Mission d'information sur le gouvernement d'entreprise : liberté, transparence, responsabilité. Rapport rédigé au sein de la commission des lois de l'Assemblée nationale et propose 15 propositions visant à Réhabiliter l'actionnaire, Responsabiliser le conseil d'administration et Clarifier les pratiques en matières de rémunérations. Cette mission d'information a aussi procédé dans le cadre de sa réflexion à l'audition d'une quarantaine de chefs d'entreprises, juristes, experts et professeurs.

La réponse législative

En 2001

La loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE) de mai 2001 a sensiblement modifié le fonctionnement du conseil d'administration, en dissociant les fonctions exécutive et de contrôle. Elle a eu pour effet de renforcer l'indépendance des administrateurs comparé au président. Corrélativement, elle a accru la transparence comparé aux actionnaires, poussant ainsi les entreprises à satisfaire les exigences de rating financier et les intérêts des marchés financiers (valeur actionnariale).

L'article 225-102 de la loi NRE demande aux entreprises cotées de communiquer sur les conséquences sociales et environnementales de leurs activités, dans le cadre de leur responsabilité sociétale. Il n'est pas prévu de sanction spécifique en cas de non application de cet article, de sorte que les entreprises ne sont pas obligées de satisfaire les intérêts des parties prenantes (valeur partenariale).

La Loi de Sécurité Financière (août 2003) reprend différents points du rapport BOUTON afin d'assurer une meilleure transparence des informations financières.

La totalité de ces rapports et textes de lois a été publié dans un combined code à la française en Octobre 2003 à l'initiative de l'AFEP et du MEDEF^[4].

En 2008

Un renforcement s'est vu consacré à l'examen de la pratique de la loi NRE.

La loi du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire (dite «loi DDAC») a revu la procédure d'approbation en reprenant la logique anglo-saxonne du "comply or explain".

Ainsi, quand la société se réfère volontairement au code professionnel AFEP MEDEF, elle précise le cas échéant pourquoi certaines dispositions ont été écartées. A défaut d'un tel code externe dont elle devra expliquer les motifs, la société devra indiquer les règles équivalentes retenues.

Parallèlement à ce renforcement législatif en application de la loi communautaire, de nouvelles recommandations AFEP MEDEF ont été adoptées en décembre 2008 pour mettre à jour le code combiné de référence pour les sociétés cotées.

Dans le prolongement des sujets révélés par les recommandations de l'Union Européenne, l'AMF a aussi publié une recommandation relative à l'information à donner dans les documents de référence sur les rémunérations des mandataires sociaux le 22 décembre 2008 qui sert de référence en matière de communication financière.

Les perspectives de la gouvernance d'entreprise

On peut dégager deux grands types de gouvernance d'entreprise :

Valeur actionnariale

Dans un premier dispositif qui privilégie la création de valeur pour l'actionnaire (shareholder value en anglais), l'entreprise cherche à maximiser le cours boursier des titres détenus par les actionnaires. Les intérêts des dirigeants s'alignent sur ceux des actionnaires et des investisseurs financiers. L'organisation du conseil d'administration et la réglementation en matière de transparence et de rémunération des dirigeants sont définies dans cet objectif.

Valeur partenariale

Dans un deuxième dispositif, on valorise plutôt la création de valeur pour la totalité des partenaires (stakeholder value en anglais). Dans ce cas, on cherchera à créer de la richesse entre les différentes ressources humaines et matérielles par coopération avec différents types de parties prenantes : clients, fournisseurs, employés, actionnaires, collectivités territoriales, ... ). La performance est mesurée au regard de la totalité des partenaires. Ce type de gouvernance facilitera le développement de deux types de capital : le capital financier, mais également le capital humain (savoir-faire, compétences, innovation).

Il est ici intéressant de constater qu'on retrouve des valeurs du XIX siècle français développé par des utopistes français (proudhon, ... ) ou mieux des catholiques (de maistre... )

Notes et références

Voir aussi

Intelligence économique

• Veille en entreprise ;
• Éthique des affaires ; Droit des affaires ;
• Métadonnées dans la gouvernance d'entreprise

Gestion des risques

• Risque ;
• Vulnérabilité ; Risque de réputation ;

RSE

• Association de défense des actionnaires
• Développement durable.
• Iso 26000
• Partie prenante
• Responsabilité sociale des entreprises

Liens externes

• ADÆ Association des Dirigeants et Administrateurs d'Entreprise
• AFGE Association Française de Gouvernement d'Entreprise
• Fondation Ethos, services de vote en assemblées générales
• Cercle Alexis de Tocqueville - Libre Forum sur la Gouvernance
• Institut Français de Gouvernement des Entreprises
• APIA Administrateurs Professionnels Indépendants Associés - Association loi de 1901

Bibliographie

• Boutillier M., Labye A., Lagoutte C., Lévy N., Oheix V., "Financement et gouvernement des entreprises : exceptions et convergences européennes», Revue d'économie politique, juillet-août 2002.
• Collectif, «Le gouvernement d'entreprise», Revue d'économie financière, n° 63, 2001
• Kreps D., «Corporate Culture and Economic Theory», in Alt J., Shepsle K., Perspectives on Positive Political Economy, Cambridge University Press, 1990
• Plihon D., «Quel scénario pour la gouvernance d'entreprise ? Une hypothèse de double convergence», Revue d'économie financière, n° 63, 2001
• Rebérioux A., «Gouvernance d'entreprise et théorie de la firme», Revue d'économie industrielle, n° 104, 2003 Article en ligne
• Salmon A., Moraliser le capitalisme ?, CNRS Editions, Paris, 2010.
• Schleifer A. & Vishny R., «A Survey of Corporate Governance», The Journal of Finance, vol. 52, juin 1997.
• Wirtz P. , Les meilleures pratiques de gouvernance d'entreprise, éditions La Découverte Paris 2008.

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